Todos os policiais
e bombeiros militares conquistaram o direito de se aposentarem, com
proventos integrais, aos 25 anos de serviços prestados à Polícia
Militar. Esse é o novo entendimento dos Supremo Tribunal Federal e do
Tribunal de Justiça de São Paulo. Tais entendimentos foram emitidos em
sede de Mandado de Injunção, que é uma ação movida quando não existe uma
lei que trate de algum direito constitucional.
De fato, a aposentadoria especial por periculosidade está prevista no Art. 40, § 4º da Constituição Federal de 1988, e até o presente momento em São Paulo, o Governo do Estado nada fez para editar lei que regulamente tal direito. Dessa forma, os Desembargadores reconheceram que a atividade policial militar é de fato de alta periculosidade, e por isso, determinaram que a lei aplicável ao Regime Geral de Previdência (Lei 8213) seja agora aplicável ao policial militar, em face da demora do legislador paulista. Com isso, os Tribunais demonstram cada vez mais a nova visão no sentido de que cabe ao Poder judiciário legislar positivamente, em face da demora do Poder Legislativo, considerando o interesse público.
O melhor de tudo é que Judicário reconheceu que tais decisões são “erga omnes”, ou seja, se aplicam a todos os demais integrantes da carreira policial (civil ou militar), e tal aposentadoria DEVE SER REQUERIDA NA VIA ADMINISTRATIVA AO COMANDANTE IMEDIATAMENTE SUPERIOR, requerimento este que não pode ser negado, pois do contrário, haverá flagrante desobediência à ordem judicial da via madamental.
Esperamos agora que as instituições viabilizem o mais rápido possível a concretização de tais direitos, de forma que o policiais militares, bombeiros e policias civis rapidamente concretizem seus direitos de aposentadoria (sem óbces administrativos). Com isso, vê-se que o Poder Judiciário concedeu uma grande valorização da carreira policial, que de fato, é altamente periculosa. A decisão está no acórdão 990100375334 do TJSP.
Mandado de Injunção é uma ação movida quando não existe uma Lei que trate de algum Direito Constitucional, pela morosidade de ser criada uma Lei com referência ao Artigo 40 § 4º da Constituição Federal de 1988, como o Governo não fez nada para editar Lei que regulamentasse tal direito.
Tal aposentadoria deve
ser deixado bem claro que não é compulsória deve ser requerida na via
administrativa ao Comandante imediatamente superior.
Esperamos agora que
as Instituições viabilizem o mais rápido possível a concretização de
tais direitos, de forma que os Policiais tenham seus direitos de
aposentadoria e festejem esta nova conquista. Que o entendimento e o bom
senso tragam pelo menos a esperança de que tal decisão seja cumprida em
todos os estados brasileiros, afinal a decisão é erga omnes, como não
sou muito chegado ao latim, explico-me dizendo, que é um ato, lei ou
decisão que a todos obriga ou sobre todos tem efeito.
Antônio Carlos dos Santos é Bacharel em Comunicação Social, Especialista em Violência, Criminalidade e Políticas Públicas pela Ufs e acadêmico de Direito.
FONTE: http://flitparalisante.wordpress.com/2012/06/11/policiais-civis-e-militares-aposentadoria-especial-aos-25-anos-de-servicos-prestados/
Por Fabíola Machareth e Roberto Tadeu de Oliveira.
Transcendeu os interesses do Estado da impetrante para atender o clamor de toda a federação, já que buscou o MI um posicionamento do Congresso Nacional, acerca de sua omissão legislativa, por ser de sua competência concorrente legislar sobre normas gerais de Previdência Social, de caráter abrangente à todos os Estados federados.
Em termos precisos, mandou aplicar, de forma cogente, o artigo 57 da Previdência Social:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redacão dada pela Lei no 9.032, de 1995).”
Um dos questionamentos mais intrigantes no Estado de São Paulo, é se o MI, após a edição da Lei Complementar Estadual (SP), teria perdido seu objeto.
Quid juris?
A vexata quaestio posta em análise pode ser solucionada quando se verifica a determinação de competências reservadas na Constituição aos estados da Federação, mormente, a que se refere a designação constitucional de competência concorrente entre a União e os Estados para legislar sobre Previdência Social (artigo 24, parágrafo 3º, da Constituição Federal).
Dentro dessa técnica de repartição de competência federativa (legislação concorrente), seguem-se regras específicas e bem delineadas:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;
§ 1º – No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º – A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º – Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º – A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Ocorre que, a partir do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no MI 755-01 ocorrido em maio de 2009, estancou-se a falta de normatividade previdenciária da União para legislar sobre normas gerais acerca da matéria, e com isso, a lei complementar estadual (lei 1062/08) passou a ter sua eficácia suspensa naquilo que conflitava com os preceitos da norma geral da União.
A relutância em retardar o comando expresso no MI será inglória, por se tratar de regramento insculpido na própria CF: § 4º, artigo 24: “ A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.
Desse modo, em termos práticos, a lei complementar estadual conflita, de forma irrefutável com o MI, na parte em que define o tempo de serviço para a aposentadoria do servidor público – policial civil.
Extrapola a lei estadual os limites contidos na norma geral, ao exigir 30 anos de contribuição previdenciária, impondo ainda, limite de idade.
“Artigo 2º – Os policiais civis do Estado de São Paulo serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – cinqüenta e cinco anos de idade, se homem, e cinqüenta anos de idade, se mulher;
II – trinta anos de contribuição previdenciária;
III – vinte anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial”.
Em nosso entender, o Mandado de Injunção concedido depois da norma não se sujeita ao seu comando, pelo contrário, institui regras próprias.
Todo aquele que exerce atividade de risco basta preencher o lapso temporal definido no MI para atingir o direito à aposentadoria especial, inexistindo previsão de somatória de prazos em atividades comuns ou o período de contribuição de mais 10 anos, conforme prevê a lei 1062/08.
A lógica que permeia o instituto centra-se no fato do exercício de função de risco expor o servidor a uma condição de trabalho anômala, e, portanto, esta exposição ao risco confere-lhe o direito a uma aposentadoria precoce, se comparada à atividade normal do servidor.
Tanto é assim que o legislador, em relação ao trabalhador comum quando exerce parte de seu período laboral em atividade considerada de risco, amplia, para o efeito de aposentadoria, os anos trabalhados em atividades especiais e, assim, garante o direito de redução dos anos através de uma tabela de conversão.
Dito isso, a previsão legal contida na legislação paulista afronta o princípio que norteia a atividade de risco, pois, exige a contribuição a maior de 10 (dez) anos, o que significa para o servidor, em alguns casos, um prazo de 30 (trinta) anos no serviço penoso. Essa condição ofende a norma geral que garante o máximo de serviço especial em 25 (vinte e cinco) anos. Ainda, 30 (trinta) anos de atividade laboral penosa significa, pela tabela de conversão, um período que extrapola 35 (trinta e cinco) anos de atividade considerada sem risco, o que revela uma injustiça e um contra-senso, haja vista, exigir um prazo superior ao previsto pela atividade comum para se alcançar o direito de aposentadoria.
A norma geral garante a integralidade aos 15 (quinze) anos, 20 (vinte) anos ou 25 (vinte cinco) anos de serviço especial, sem indicar a exigência de qualquer outro requisito, o que impede a norma especial de instituir a referida previsão, sob pena de inutilizar-se a competência constitucional da União de delimitar os princípios e normas regentes do sistema.
Ademais, a novel legislação paulista ao desobedecer os limites ditados pela norma geral perde a sua eficácia.
No Estado em que inexiste lei definindo o tempo, é de rigor, a aplicação da Decisão contida no MI, ou seja, deve considerar o tempo máximo permitido no serviço perigoso/insalubre, qual seja, de 25 (vinte e cinco) anos.
Ocorre que o mandado de Injunção buscava um posicionamento do Congresso Nacional diante da sua omissão legislativa (para legislar sobre normas gerais), fato superado pelo MI.
Deu, pois, concretude a uma necessidade visceral dos policiais de todo o País e determinou a aplicabilidade da lei federal que regulamenta as atividades de risco.
A decisão contida no MI corresponde a uma norma geral a ser seguida pelos Estados da Federação e estes com ela não poderão conflitar.
Em tempo, de se considerar, igualmente, a confusão conceitual acerca da expressão integralidade e paridade, não tão incomum como possa parecer a princípio. Em realidade, o MI conferiu somente o direito de aposentadoria especial com proventos integrais, não tratou da paridade. Assim porque, desde 2003 não se concebe no direito doméstico qualquer tipo de paridade entre servidores ativos e inativos, exceto nos casos de direito adquirido.
A questão da paridade tem suas peculiaridades e como tal, deve ser objeto de um artigo específico a ser lançado oportunamente.
É preciso ter coragem para enfrentar o tema com essa judiciosidade, isso porque, será inevitável a criação de barreiras e obstáculos, fato recorrente ao aumento considerável de pessoas em condições de requerer a aposentadoria especial. Obviamente, diante do reflexo no erário paulista, é só aguardar mediadas reativas.
Vindicar judicialmente o direito disciplinado pelo Judiciário como medida corretiva de uma injustiça contra a classe dos delegados de polícia é um caminho imprescindível para o servidor que deseja fruir o seu direito.
DECISAO: Trata-se de Mandado de Injuncao coletivo, com pedido de medida cautelar, impetrado pela Associacao dos Delegados de Policia do Estado de Sao Paulo – ADPESP.
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2.A impetrante alega que os associados sao servidores publicos que exercem ou exerceram suas funcoes em ambientes insalubres, perigosos, e/ou penosos.
3.Afirma no mandado de injuncao que a ausencia da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil — [e] vedada a adocao de requisitos e criterios diferenciados para a concessao de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condicoes especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, definidos em lei complementar — torna inviavel o exercicio de direito a aposentadoria especial, do qual os associados sao titulares.
4.Em decisao de fl. 91 neguei, com respaldo na jurisprudencia, o pedido de medida cautelar, vez que o mandado de injuncao e incompativel com a concessao de liminares. Determinei ainda fossem solicitadas
informacoes ao Presidente da Republica.
5.O Procurador-Geral da Republica, afirmando que a hipotese destes autos e identica a do MI n. 758, opina pela procedencia parcial do pleito. Alega que deve ser reconhecido o direito, dos associados, a ter suas situacoes analisadas pela autoridade competente a luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessao da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil.
6.E o relatorio. Decido.
7.Neste mandado de injuncao a impetrante sustenta que a ausencia da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil torna inviavel o exercicio de direito a aposentadoria especial, de que os associados neste mandado de injuncao sao titulares.
8.Reproduzo inicialmente observacoes do Ministro CELSO DE MELLO no MI n. 20: “[e]ssa situacao de inercia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneficiario do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo Poder Publico, em ordem a evitar que a abstencao voluntaria do Estado frustre, a partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo proprio texto da Lei Fundamental.
O Poder Legislativo, nesse contexto, esta vinculado institucionalmente a concretizacao da atividade governamental que lhe foi imposta pela Constituicao, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbencia constitucional nao esteja sujeito a prazos pre-fixados” [fl. 129].
9.Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissao do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concrecao ao preceito constitucional. Nesse sentido valho-me ainda de afirmacao do Ministro CELSO DE MELLO, como segue: “Desse modo, a inexistencia da lei complementar reclamada pela Constituicao reflete, forma veemente e concreta, a inobservancia, pelo Poder Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questao, com evidente desapreco pelo comando constitucional, frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissao congressual apontada” [fl. 131].
10.No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURELIO, DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questao, julgando parcialmente procedente o pedido para assegurar a impetrante o direito a aposentadoria especial [artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil], direito a ser exercido nos termos do texto do artigo 571 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que dispoe sobre os Planos de Beneficios da Previdencia Social. Proferi voto-vista quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator.
11.O entendimento foi reafirmado na ocasiao do julgamento do MI n. 758, tambem de relatoria do Ministro MARCO AURELIO, DJ de 26.9.2008. “MANDADO DE INJUNCAO . NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituicao Federal, conceder-se-a mandado de injuncao quando necessario ao exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania. Ha acao mandamental e nao simplesmente declaratoria de omissao. A carga de declaracao nao e objeto da impetracao, mas premissa da ordem a ser formalizada.
12.Havendo, portanto, sem qualquer duvida, mora legislativa na regulamentacao do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questao que se coloca e a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciacao de mandados de injuncao, a emitir decisoes desnutridas de eficacia?
13.Esta e a questao fundamental a considerarmos. Ja nao se trata de saber se o texto normativo de que se cuida — Artigo 40, § 4º — e dotado de eficacia. Importa verificarmos e se o Supremo Tribunal Federal emite decisoes ineficazes; decisoes que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se e admissivel o entendimento segundo o qual, nas palavras do Ministro NERI DA SILVEIRA, “a Suprema Corte do Pais decid[e] sem que seu julgado tenha eficacia”. Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisoes que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissao. Dai porque passo a desenvolver consideracoes a proposito do instituto do mandado de injuncao.
14.Toda a exposicao que segue neste apartado do meu voto e extraida de justificativa de autoria do Professor JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de Sao Paulo, de 26 de agosto de 1.989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que o repetiu na integra, inclusive a sua justificativa [Diario do Congresso Nacional de 17.04.1990, pagina 2.824 e segs.].
15.Diz o eminente Professor Titular da Faculdade de Direito da USP: “1. E principio assente em nosso direito positivo que, nao havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprira ao juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os principios gerais do direito (Lei de Introducao ao Cod. Civil, art. 4º; Cod. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviavel o exercicio de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados nao sera nunca a ´falta de norma regulamentadora´ mas, sim, a existencia de alguma regra ou principio que proiba ao juiz recorrer a analogia, aos costumes ou aos principios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora. Havendo tal proibicao, configura-se a hipotese de impossibilidade juridica do pedido, diante da qual o juiz e obrigado a extinguir o processo sem julgamento de merito (Cod. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornara inviavel o exercicio do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituicao. O caso, pois, em que cabe o mandado de injuncao e exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de seguranca. Vale dizer, e o caso em que o requerente nao tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito liquido e certo de resistir a essa pretensao, se acaso fosse ela deduzida em Juizo.
Esta constatacao — prossegue BOTELHO DE MESQUITA — e de primordial importancia para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injuncao. Dela deriva a determinacao dos casos em que se pode admitir o mandado de injuncao e tambem dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcancados”. O mandado de injuncao “[d]estina-se, apenas, a remocao da obstaculo criado pela omissao do poder competente para a norma regulamentadora. A remocao desse obstaculo se realiza mediante a formacao supletiva da norma regulamentadora faltante. E este o resultado pratico que se pode esperar do julgamento da mandado de injuncao.
16.A mora, no caso, e evidente. Trata-se, nitidamente, de mora incompativel com o previsto pela Constituicao do Brasil no seu artigo 40, § 4º.
17.Salvo a hipotese de — como observei anteriormente2, lembrando FERNANDO PESSOA — transformarmos a Constituicao em papel “pintado com tinta” e aplica-la em “uma coisa em que esta indistinta a distincao entre nada e coisa nenhuma”, constitui dever-poder deste Tribunal a formacao supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.
18.O argumento de que a Corte estaria entao a legislar — o que se afiguraria inconcebivel, por ferir a independencia e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituicao do Brasil] e a separacao dos poderes [art. 60, § 4º, III] — e insubsistente.
19.Pois e certo que este Tribunal exercera, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituicao, funcao normativa, porem nao legislativa.
20.Explico-me.
21.A classificacao mais frequentemente adotada das funcoes estatais concerne aos oficios ou as autoridades que as exercem. Trata-se da classificacao que se denomina organica ou institucional. Tais funcoes sao, segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porem, pretendermos classifica-las segundo o criterio material, teremos: a funcao normativa — de producao das normas juridicas [= textos normativos]; a funcao administrativa — de execucao das normas juridicas; a funcao jurisdicional — de aplicacao das normas juridicas.
22.Na mencao aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario estamos a referir centros ativos de funcoes — da funcao legislativa, da funcao executiva e da funcao jurisdicional. Essa classificacao de funcoes estatais decorre da aplicacao de um criterio subjetivo; estao elas assim alinhadas nao em razao da consideracao de seus aspectos materiais.
23.Entenda-se por funcao estatal a expressao do poder estatal — tomando-se aqui a expressao “poder estatal” no seu aspecto material — enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever juridico.
24.A consideracao do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificacao das funcoes estatais segundo o criterio organico ou institucional. Nesta ultima, porque o poder estatal e visualizado desde a perspectiva subjetiva, alinham-se a funcao legislativa, a executiva e a jurisdicional, as quais sao vocacionados, respectivamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario.
25.Afastado, contudo o criterio tradicional de classificacao das funcoes estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz a seguinte enunciacao:
[i] funcao normativa – de producao das normas juridicas [= textos normativos];
[ii] funcao administrativa – de execucao das normas juridicas;
[iii] funcao jurisdicional – de aplicacao das normas juridicas.
26.A funcao legislativa e maior e menor do que a funcao normativa. Maior porque abrange a producao de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que nao e norma, entendidas essas como preceito primario que se integra no ordenamento juridico inovando-o]; menor porque a funcao normativa abrange nao apenas normas juridicas contidas em lei, mas tambem nos regimentos editados pelo Poder Judiciario e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.
27.Dai que a funcao normativa compreende a funcao legislativa [enquanto producao de textos normativos], a funcao regimental e a funcao regulamentar.
28.Quanto a regimental, nao e a unica atribuida, como dever-poder, ao Poder Judiciario, visto incumbir-lhe tambem, e por imposicao da Constituicao, a de formular supletivamente, nas hipoteses de concessao do mandado de injuncao, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciario — na diccao de JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA — remove o obstaculo criado pela omissao do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remocao realizando-se mediante a sua formulacao supletiva.
29.De resto, e ainda certo que, no caso de concessao do mandado de injuncao, o Poder Judiciario formula a propria norma aplicavel ao caso, embora ela atue como novo texto normativo.
30. Apenas para explicitar, lembro que texto e norma nao se identificam. O que em verdade se interpreta sao os textos normativos; da interpretacao dos textos resultam as normas. A norma e a interpretacao do texto normativo. A interpretacao e atividade que se presta a transformar textos — disposicoes, preceitos, enunciados — em normas.
31.O Poder Judiciario, no mandado de injuncao, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisao aplicavel a omissao. E inevitavel, porem, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento juridico, a ser interpretado/aplicado. Da-se, aqui, algo semelhante ao que se ha de passar com a sumula vinculante, que, editada, atuara como texto normativo a ser interpretado/aplicado.
32.Ademais, nao ha que falar em agressao a “separacao dos poderes”, mesmo porque e a Constituicao que institui o mandado de injuncao e nao existe uma assim chamada “separacao dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituicao do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em materia de independencia e harmonia entre os poderes e de “separacao dos poderes”, o que esta escrito na Constituicao, nao esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem nao leu Montesquieu no original.
33.De resto, o Judiciario esta vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuncao, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que nao se trata de simples poder, mas de dever-poder, ideia ja formulada por JEAN DOMAT no final do seculo XVII, apos retomada por LEON DUGUIT e, entre nos, por RUI BARBOSA, mais recentemente por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO.
34.A este Tribunal incumbira — permito-me repetir — se concedida a injuncao, remover o obstaculo decorrente da omissao, definindo a norma adequada a regulacao do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretacao pelo seu aplicador.
35.No caso, os impetrantes solicitam seja julgada procedente a acao e, declarada a omissao do Poder Legislativo, determinada a supressao da lacuna legislativa mediante a regulamentacao do artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, que dispoe a proposito da aposentadoria especial de servidores publicos — substituidos.
36.Esses parametros hao de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos analogos, visto que norma juridica e o preceito, abstrato, generico e inovador — tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados — que se integra no ordenamento juridico8 e nao se da norma para um so.
37.No mandado de injuncao o Poder Judiciario nao define norma de decisao, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viavel o exercicio do direito da impetrante, servidora publica, a aposentadoria especial.
38.Na Sessao do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientacao jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CARMEN LUCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, aplicando-se a hipotese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.
39.Na ocasiao, o Tribunal, analisando questao de ordem, entendeu ser possivel aos relatores o exame monocratico dos mandados de injuncao cujo objeto seja a ausencia da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil. Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injuncao, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito a aposentadoria especial dos servidores publicos, remover o obstaculo criado por essa omissao e, supletivamente, tornar viavel o exercicio, pelos associados neste mandado de injuncao, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.
Publique-se.
Brasilia, 12 de maio de 2009.
Ministro Eros Grau
- Relator .
____________________________
1 Art. 57. A aposentadoria especial sera devida, uma vez cumprida a carencia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condicoes especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistira numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salariode- beneficio. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995).
2 Direito, conceitos e normas juridicas, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1.988, p. 124.
3 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretacao/aplicacao do direito, 5ª edicao, Malheiros Editores, 2009, pp. 84 e ss.
4 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Pere et Fils, 1.829, p. 362 e ss.
5 El pragmatismo juridico, Madrid, Francisco Beltran, 1.924, p. 111.
6 Comentarios a Constituicao Federal Brasileira, volume I, coligidos e ordenados por Homero Pires, Sao Paulo, Saraiva & Cia., 1.932, p. 153.
7 “Verba de representacao”, in RT 591/43, janeiro de 1.985.
8 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 7ª edicao, Malheiros Editores, Sao Paulo, 2.008, p. 239.
COMPLEMENTANDO ESTA MATÉRIA CITO O SEGUINTE CASO:
Aposentadoria Especial: Considerações acerca da eficácia do Mandado de Injunção que regulamentou aposentadoria dos servidores - 27/07/2010.
Por Fabíola Machareth e Roberto Tadeu de Oliveira.
Desde o advento do Mandado de Injunção
755-01 impetrado pela Associação dos Delegados do Estado de São Paulo,
muitas foram às indagações quanto a seu alcance e benefícios para a
classe. A matéria repercutiu nacionalmente, de modo, a serem freqüentes
delegados e servidores de outros Estados buscarem informações, com
demonstrações explícitas de interesse no consórcio de ações e medidas
judiciais.
De fato, muitas são as questões
controvertidas que assolam os destinatários da norma, exigindo esforço
exegético e compreensão contextual do tema. O Supremo Tribunal Federal
ao conceder o direito de aposentadoria especial aos ocupantes de cargo
de risco deu-lhe caráter normativo, isto é, regulamentou, em termos
gerais, o parágrafo 4º, do artigo 40 da Constituição Federal.
Transcendeu os interesses do Estado da impetrante para atender o clamor de toda a federação, já que buscou o MI um posicionamento do Congresso Nacional, acerca de sua omissão legislativa, por ser de sua competência concorrente legislar sobre normas gerais de Previdência Social, de caráter abrangente à todos os Estados federados.
Motivou a ação a falta de aparato
legislativo da matéria, tanto federal (normas gerais), quanto estadual
(no caso específico do Estado de São Paulo), aplicada anteriormente a
norma geral de Previdência Social em relação à aposentadoria do policial
civil, consoante entendimento equivocado do Governo de estar a lei nº
51/85 revogada pela CF.
Após o pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal, restou excluída a falta de normas gerais sobre a aposentadoria
especial do servidor público, ocupante de cargo considerado insalubre
ou perigoso.
Em termos precisos, mandou aplicar, de forma cogente, o artigo 57 da Previdência Social:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redacão dada pela Lei no 9.032, de 1995).”
As definições dos alcances e propósitos,
muitas vezes, deixam o associado sem entender a contextualização da
norma e sugere interpretações equivocadas, ainda mais quando no instante
em que o Mandado de Injunção tramitava pelo Supremo, o Governo do
Estado editou a Lei Complementar 1062/2008 e, com ela, criou os
requisitos para se alcançar o benefício da aposentadoria especial.
Um dos questionamentos mais intrigantes no Estado de São Paulo, é se o MI, após a edição da Lei Complementar Estadual (SP), teria perdido seu objeto.
Quid juris?
Pois bem.
A vexata quaestio posta em análise pode ser solucionada quando se verifica a determinação de competências reservadas na Constituição aos estados da Federação, mormente, a que se refere a designação constitucional de competência concorrente entre a União e os Estados para legislar sobre Previdência Social (artigo 24, parágrafo 3º, da Constituição Federal).
Dentro dessa técnica de repartição de competência federativa (legislação concorrente), seguem-se regras específicas e bem delineadas:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;
§ 1º – No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º – A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º – Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º – A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Dentro deste contexto, o Estado de São
Paulo ao editar a norma prevista na Lei 1062/2008, exerceu sua
competência constitucional, de forma plena, para legislar sobre questões
previdenciárias, conforme autorização prescrita no § 3 do artigo 24 da
CF. Isso porque inexistia lei de âmbito federal, ou melhor, o Supremo
ainda não havia se pronunciado.
Ocorre que, a partir do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no MI 755-01 ocorrido em maio de 2009, estancou-se a falta de normatividade previdenciária da União para legislar sobre normas gerais acerca da matéria, e com isso, a lei complementar estadual (lei 1062/08) passou a ter sua eficácia suspensa naquilo que conflitava com os preceitos da norma geral da União.
A relutância em retardar o comando expresso no MI será inglória, por se tratar de regramento insculpido na própria CF: § 4º, artigo 24: “ A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.
Desse modo, em termos práticos, a lei complementar estadual conflita, de forma irrefutável com o MI, na parte em que define o tempo de serviço para a aposentadoria do servidor público – policial civil.
Extrapola a lei estadual os limites contidos na norma geral, ao exigir 30 anos de contribuição previdenciária, impondo ainda, limite de idade.
“Artigo 2º – Os policiais civis do Estado de São Paulo serão aposentados voluntariamente, desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – cinqüenta e cinco anos de idade, se homem, e cinqüenta anos de idade, se mulher;
II – trinta anos de contribuição previdenciária;
III – vinte anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial”.
Dentre tantas, talvez essa indagação seja
a mais intrincada: Se levada a termo a determinação do Ministro Eros
Grau não se concebe a necessidade de somar tempo e cumprir exigências
outras como no caso específico da legislação paulista, pois, basta ter
exercido o cargo de risco por (20) vinte anos e estará alcançado pelo
beneplácito da medida, com vencimentos integrais.
Em nosso entender, o Mandado de Injunção concedido depois da norma não se sujeita ao seu comando, pelo contrário, institui regras próprias.
Todo aquele que exerce atividade de risco basta preencher o lapso temporal definido no MI para atingir o direito à aposentadoria especial, inexistindo previsão de somatória de prazos em atividades comuns ou o período de contribuição de mais 10 anos, conforme prevê a lei 1062/08.
A lógica que permeia o instituto centra-se no fato do exercício de função de risco expor o servidor a uma condição de trabalho anômala, e, portanto, esta exposição ao risco confere-lhe o direito a uma aposentadoria precoce, se comparada à atividade normal do servidor.
Tanto é assim que o legislador, em relação ao trabalhador comum quando exerce parte de seu período laboral em atividade considerada de risco, amplia, para o efeito de aposentadoria, os anos trabalhados em atividades especiais e, assim, garante o direito de redução dos anos através de uma tabela de conversão.
Dito isso, a previsão legal contida na legislação paulista afronta o princípio que norteia a atividade de risco, pois, exige a contribuição a maior de 10 (dez) anos, o que significa para o servidor, em alguns casos, um prazo de 30 (trinta) anos no serviço penoso. Essa condição ofende a norma geral que garante o máximo de serviço especial em 25 (vinte e cinco) anos. Ainda, 30 (trinta) anos de atividade laboral penosa significa, pela tabela de conversão, um período que extrapola 35 (trinta e cinco) anos de atividade considerada sem risco, o que revela uma injustiça e um contra-senso, haja vista, exigir um prazo superior ao previsto pela atividade comum para se alcançar o direito de aposentadoria.
A norma geral garante a integralidade aos 15 (quinze) anos, 20 (vinte) anos ou 25 (vinte cinco) anos de serviço especial, sem indicar a exigência de qualquer outro requisito, o que impede a norma especial de instituir a referida previsão, sob pena de inutilizar-se a competência constitucional da União de delimitar os princípios e normas regentes do sistema.
Ademais, a novel legislação paulista ao desobedecer os limites ditados pela norma geral perde a sua eficácia.
No Estado em que inexiste lei definindo o tempo, é de rigor, a aplicação da Decisão contida no MI, ou seja, deve considerar o tempo máximo permitido no serviço perigoso/insalubre, qual seja, de 25 (vinte e cinco) anos.
Ocorre que o mandado de Injunção buscava um posicionamento do Congresso Nacional diante da sua omissão legislativa (para legislar sobre normas gerais), fato superado pelo MI.
Deu, pois, concretude a uma necessidade visceral dos policiais de todo o País e determinou a aplicabilidade da lei federal que regulamenta as atividades de risco.
A decisão contida no MI corresponde a uma norma geral a ser seguida pelos Estados da Federação e estes com ela não poderão conflitar.
Em tempo, de se considerar, igualmente, a confusão conceitual acerca da expressão integralidade e paridade, não tão incomum como possa parecer a princípio. Em realidade, o MI conferiu somente o direito de aposentadoria especial com proventos integrais, não tratou da paridade. Assim porque, desde 2003 não se concebe no direito doméstico qualquer tipo de paridade entre servidores ativos e inativos, exceto nos casos de direito adquirido.
A questão da paridade tem suas peculiaridades e como tal, deve ser objeto de um artigo específico a ser lançado oportunamente.
É preciso ter coragem para enfrentar o tema com essa judiciosidade, isso porque, será inevitável a criação de barreiras e obstáculos, fato recorrente ao aumento considerável de pessoas em condições de requerer a aposentadoria especial. Obviamente, diante do reflexo no erário paulista, é só aguardar mediadas reativas.
Vindicar judicialmente o direito disciplinado pelo Judiciário como medida corretiva de uma injustiça contra a classe dos delegados de polícia é um caminho imprescindível para o servidor que deseja fruir o seu direito.
Supremo Tribunal Federal – Intimações de Despachos
MANDADO DE INJUNCAO 755-1 (839)
PROCED. ISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. EROS GRAU
IMPTE.(S) :ASSOCIACAO DOS DELEGADOS DE POLICIA DO ESTADO DE SAO PAULO – ADPESP
ADV.(A/S) :ROBERTO TADEU DE OLIVEIRA E OUTRO (A/S)
IMPDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL
MANDADO DE INJUNCAO 755-1 (839)
PROCED. ISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. EROS GRAU
IMPTE.(S) :ASSOCIACAO DOS DELEGADOS DE POLICIA DO ESTADO DE SAO PAULO – ADPESP
ADV.(A/S) :ROBERTO TADEU DE OLIVEIRA E OUTRO (A/S)
IMPDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL
DECISAO: Trata-se de Mandado de Injuncao coletivo, com pedido de medida cautelar, impetrado pela Associacao dos Delegados de Policia do Estado de Sao Paulo – ADPESP.
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2.A impetrante alega que os associados sao servidores publicos que exercem ou exerceram suas funcoes em ambientes insalubres, perigosos, e/ou penosos.
3.Afirma no mandado de injuncao que a ausencia da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil — [e] vedada a adocao de requisitos e criterios diferenciados para a concessao de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condicoes especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, definidos em lei complementar — torna inviavel o exercicio de direito a aposentadoria especial, do qual os associados sao titulares.
4.Em decisao de fl. 91 neguei, com respaldo na jurisprudencia, o pedido de medida cautelar, vez que o mandado de injuncao e incompativel com a concessao de liminares. Determinei ainda fossem solicitadas
informacoes ao Presidente da Republica.
5.O Procurador-Geral da Republica, afirmando que a hipotese destes autos e identica a do MI n. 758, opina pela procedencia parcial do pleito. Alega que deve ser reconhecido o direito, dos associados, a ter suas situacoes analisadas pela autoridade competente a luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessao da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil.
6.E o relatorio. Decido.
7.Neste mandado de injuncao a impetrante sustenta que a ausencia da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil torna inviavel o exercicio de direito a aposentadoria especial, de que os associados neste mandado de injuncao sao titulares.
8.Reproduzo inicialmente observacoes do Ministro CELSO DE MELLO no MI n. 20: “[e]ssa situacao de inercia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneficiario do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo Poder Publico, em ordem a evitar que a abstencao voluntaria do Estado frustre, a partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo proprio texto da Lei Fundamental.
O Poder Legislativo, nesse contexto, esta vinculado institucionalmente a concretizacao da atividade governamental que lhe foi imposta pela Constituicao, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbencia constitucional nao esteja sujeito a prazos pre-fixados” [fl. 129].
9.Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissao do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concrecao ao preceito constitucional. Nesse sentido valho-me ainda de afirmacao do Ministro CELSO DE MELLO, como segue: “Desse modo, a inexistencia da lei complementar reclamada pela Constituicao reflete, forma veemente e concreta, a inobservancia, pelo Poder Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questao, com evidente desapreco pelo comando constitucional, frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissao congressual apontada” [fl. 131].
10.No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURELIO, DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questao, julgando parcialmente procedente o pedido para assegurar a impetrante o direito a aposentadoria especial [artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil], direito a ser exercido nos termos do texto do artigo 571 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que dispoe sobre os Planos de Beneficios da Previdencia Social. Proferi voto-vista quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator.
11.O entendimento foi reafirmado na ocasiao do julgamento do MI n. 758, tambem de relatoria do Ministro MARCO AURELIO, DJ de 26.9.2008. “MANDADO DE INJUNCAO . NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituicao Federal, conceder-se-a mandado de injuncao quando necessario ao exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania. Ha acao mandamental e nao simplesmente declaratoria de omissao. A carga de declaracao nao e objeto da impetracao, mas premissa da ordem a ser formalizada.
Decisão MI 755-01:
MANDADO DE INJUNCAO . DECISAO . BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisao possui eficacia considerada a relacao juridica nele revelada. APOSENTADORIA . TRABALHO EM CONDICOES ESPECIAIS . PREJUIZO A SAUDE DO SERVIDOR . INEXISTENCIA DE LEI COMPLEMENTAR . ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUICAO FEDERAL. Inexistente a disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor, impoe-se a adocao, via pronunciamento judicial, daquela propria aos trabalhadores em geral . artigo 57, § 1º, da Lei no 8.213/91″.
MANDADO DE INJUNCAO . DECISAO . BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisao possui eficacia considerada a relacao juridica nele revelada. APOSENTADORIA . TRABALHO EM CONDICOES ESPECIAIS . PREJUIZO A SAUDE DO SERVIDOR . INEXISTENCIA DE LEI COMPLEMENTAR . ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUICAO FEDERAL. Inexistente a disciplina especifica da aposentadoria especial do servidor, impoe-se a adocao, via pronunciamento judicial, daquela propria aos trabalhadores em geral . artigo 57, § 1º, da Lei no 8.213/91″.
12.Havendo, portanto, sem qualquer duvida, mora legislativa na regulamentacao do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questao que se coloca e a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciacao de mandados de injuncao, a emitir decisoes desnutridas de eficacia?
13.Esta e a questao fundamental a considerarmos. Ja nao se trata de saber se o texto normativo de que se cuida — Artigo 40, § 4º — e dotado de eficacia. Importa verificarmos e se o Supremo Tribunal Federal emite decisoes ineficazes; decisoes que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se e admissivel o entendimento segundo o qual, nas palavras do Ministro NERI DA SILVEIRA, “a Suprema Corte do Pais decid[e] sem que seu julgado tenha eficacia”. Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisoes que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissao. Dai porque passo a desenvolver consideracoes a proposito do instituto do mandado de injuncao.
14.Toda a exposicao que segue neste apartado do meu voto e extraida de justificativa de autoria do Professor JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de Sao Paulo, de 26 de agosto de 1.989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que o repetiu na integra, inclusive a sua justificativa [Diario do Congresso Nacional de 17.04.1990, pagina 2.824 e segs.].
15.Diz o eminente Professor Titular da Faculdade de Direito da USP: “1. E principio assente em nosso direito positivo que, nao havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprira ao juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os principios gerais do direito (Lei de Introducao ao Cod. Civil, art. 4º; Cod. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviavel o exercicio de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados nao sera nunca a ´falta de norma regulamentadora´ mas, sim, a existencia de alguma regra ou principio que proiba ao juiz recorrer a analogia, aos costumes ou aos principios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora. Havendo tal proibicao, configura-se a hipotese de impossibilidade juridica do pedido, diante da qual o juiz e obrigado a extinguir o processo sem julgamento de merito (Cod. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornara inviavel o exercicio do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituicao. O caso, pois, em que cabe o mandado de injuncao e exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de seguranca. Vale dizer, e o caso em que o requerente nao tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito liquido e certo de resistir a essa pretensao, se acaso fosse ela deduzida em Juizo.
Esta constatacao — prossegue BOTELHO DE MESQUITA — e de primordial importancia para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injuncao. Dela deriva a determinacao dos casos em que se pode admitir o mandado de injuncao e tambem dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcancados”. O mandado de injuncao “[d]estina-se, apenas, a remocao da obstaculo criado pela omissao do poder competente para a norma regulamentadora. A remocao desse obstaculo se realiza mediante a formacao supletiva da norma regulamentadora faltante. E este o resultado pratico que se pode esperar do julgamento da mandado de injuncao.
A intervencao supletiva do Poder Judiciario deve subordinar-se,
porem, ao principio da independencia e da harmonia entre os Poderes (CB,
art. 2º). A autorizacao constitucional para a formacao de normas supletivas
nao importa permissao ao Poder Judiciario para imiscuir-se
indiscriminadamente no que e da competencia dos demais Poderes. Trata-se
apenas de dar remedio para omissao do poder competente. Para que tal
omissao se configure, e preciso que norma regulamentadora nao tenha sido
elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente
estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal
competente entenda razoavel. Antes de decorrido tal prazo nao ha que falar
em omissao do poder competente, eis que a demora se incluira dentro da
previsao constitucional e assim tambem a provisoria impossibilidade do
exercicio dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito
ainda nao regulamentado.
O que e danoso para os direitos, liberdades e
prerrogativas constitucionais nao e a demora, em si mesma considerada, mas
a demora incompativel com o que se possa ter como previsto e programado
pela Constituicao.
[...] O cabimento do mandado de injuncao pressupoe, por isto, um ato de
resistencia ao cumprimento do dispositivo constitucional, que nao tenha outro
fundamento senao a falta de norma regulamentadora. [...] O conteudo e os efeitos da decisao que julga o mandado de injuncao,
e bem assim os efeitos do seu transito em julgado, devem ser estabelecidos a
partir de uma clara determinacao do escopo do mandado de injuncao
exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo
constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injuncao, mas nao
se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema pratico que visa a
resolver, mas nao se sabe como devera ser resolvido.
[...]
O que cabe ao orgao da jurisdicao nao e, pois constranger alguem a
dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma
regulamentadora, criando, a partir dai, uma coacao da mesma natureza
daquela que estaria contida na norma regulamentadora.
O ilicito constitucional
(o ato anticonstitucional) e algo que so podera existir depois de julgado
procedente o mandado de injuncao e, por isto, nao constitui materia que
possa ser objeto de decisao no julgamento do proprio mandado.
Fixados estes limites desponta o problema da compreensao da
hipotese da norma que sera supletivamente formulada pelo tribunal. Devera
ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a
totalidade dos casos constituidos pelos mesmos elementos objetivos, embora
entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, e de se optar pela ultima,
posto que atividade normativa e dominada pelo principio da isonomia, que
exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras
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diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito
constitucional. Tambem aqui e preciso ter presente que nao cumpre ao
tribunal remover um obstaculo que so diga respeito ao caso concreto, mas a
todos os casos constituidos pelos mesmos elementos objetivos”.
16.A mora, no caso, e evidente. Trata-se, nitidamente, de mora incompativel com o previsto pela Constituicao do Brasil no seu artigo 40, § 4º.
17.Salvo a hipotese de — como observei anteriormente2, lembrando FERNANDO PESSOA — transformarmos a Constituicao em papel “pintado com tinta” e aplica-la em “uma coisa em que esta indistinta a distincao entre nada e coisa nenhuma”, constitui dever-poder deste Tribunal a formacao supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.
18.O argumento de que a Corte estaria entao a legislar — o que se afiguraria inconcebivel, por ferir a independencia e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituicao do Brasil] e a separacao dos poderes [art. 60, § 4º, III] — e insubsistente.
19.Pois e certo que este Tribunal exercera, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituicao, funcao normativa, porem nao legislativa.
20.Explico-me.
21.A classificacao mais frequentemente adotada das funcoes estatais concerne aos oficios ou as autoridades que as exercem. Trata-se da classificacao que se denomina organica ou institucional. Tais funcoes sao, segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porem, pretendermos classifica-las segundo o criterio material, teremos: a funcao normativa — de producao das normas juridicas [= textos normativos]; a funcao administrativa — de execucao das normas juridicas; a funcao jurisdicional — de aplicacao das normas juridicas.
22.Na mencao aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario estamos a referir centros ativos de funcoes — da funcao legislativa, da funcao executiva e da funcao jurisdicional. Essa classificacao de funcoes estatais decorre da aplicacao de um criterio subjetivo; estao elas assim alinhadas nao em razao da consideracao de seus aspectos materiais.
23.Entenda-se por funcao estatal a expressao do poder estatal — tomando-se aqui a expressao “poder estatal” no seu aspecto material — enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever juridico.
24.A consideracao do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificacao das funcoes estatais segundo o criterio organico ou institucional. Nesta ultima, porque o poder estatal e visualizado desde a perspectiva subjetiva, alinham-se a funcao legislativa, a executiva e a jurisdicional, as quais sao vocacionados, respectivamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciario.
25.Afastado, contudo o criterio tradicional de classificacao das funcoes estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz a seguinte enunciacao:
[i] funcao normativa – de producao das normas juridicas [= textos normativos];
[ii] funcao administrativa – de execucao das normas juridicas;
[iii] funcao jurisdicional – de aplicacao das normas juridicas.
26.A funcao legislativa e maior e menor do que a funcao normativa. Maior porque abrange a producao de atos administrativos sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que nao e norma, entendidas essas como preceito primario que se integra no ordenamento juridico inovando-o]; menor porque a funcao normativa abrange nao apenas normas juridicas contidas em lei, mas tambem nos regimentos editados pelo Poder Judiciario e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.
27.Dai que a funcao normativa compreende a funcao legislativa [enquanto producao de textos normativos], a funcao regimental e a funcao regulamentar.
28.Quanto a regimental, nao e a unica atribuida, como dever-poder, ao Poder Judiciario, visto incumbir-lhe tambem, e por imposicao da Constituicao, a de formular supletivamente, nas hipoteses de concessao do mandado de injuncao, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciario — na diccao de JOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA — remove o obstaculo criado pela omissao do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remocao realizando-se mediante a sua formulacao supletiva.
29.De resto, e ainda certo que, no caso de concessao do mandado de injuncao, o Poder Judiciario formula a propria norma aplicavel ao caso, embora ela atue como novo texto normativo.
30. Apenas para explicitar, lembro que texto e norma nao se identificam. O que em verdade se interpreta sao os textos normativos; da interpretacao dos textos resultam as normas. A norma e a interpretacao do texto normativo. A interpretacao e atividade que se presta a transformar textos — disposicoes, preceitos, enunciados — em normas.
31.O Poder Judiciario, no mandado de injuncao, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisao aplicavel a omissao. E inevitavel, porem, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento juridico, a ser interpretado/aplicado. Da-se, aqui, algo semelhante ao que se ha de passar com a sumula vinculante, que, editada, atuara como texto normativo a ser interpretado/aplicado.
32.Ademais, nao ha que falar em agressao a “separacao dos poderes”, mesmo porque e a Constituicao que institui o mandado de injuncao e nao existe uma assim chamada “separacao dos poderes” provinda do direito natural. Ela existe, na Constituicao do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em materia de independencia e harmonia entre os poderes e de “separacao dos poderes”, o que esta escrito na Constituicao, nao esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem nao leu Montesquieu no original.
33.De resto, o Judiciario esta vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuncao, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que nao se trata de simples poder, mas de dever-poder, ideia ja formulada por JEAN DOMAT no final do seculo XVII, apos retomada por LEON DUGUIT e, entre nos, por RUI BARBOSA, mais recentemente por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO.
34.A este Tribunal incumbira — permito-me repetir — se concedida a injuncao, remover o obstaculo decorrente da omissao, definindo a norma adequada a regulacao do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretacao pelo seu aplicador.
35.No caso, os impetrantes solicitam seja julgada procedente a acao e, declarada a omissao do Poder Legislativo, determinada a supressao da lacuna legislativa mediante a regulamentacao do artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, que dispoe a proposito da aposentadoria especial de servidores publicos — substituidos.
36.Esses parametros hao de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos analogos, visto que norma juridica e o preceito, abstrato, generico e inovador — tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados — que se integra no ordenamento juridico8 e nao se da norma para um so.
37.No mandado de injuncao o Poder Judiciario nao define norma de decisao, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viavel o exercicio do direito da impetrante, servidora publica, a aposentadoria especial.
38.Na Sessao do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientacao jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CARMEN LUCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, aplicando-se a hipotese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05.
39.Na ocasiao, o Tribunal, analisando questao de ordem, entendeu ser possivel aos relatores o exame monocratico dos mandados de injuncao cujo objeto seja a ausencia da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil. Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injuncao, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito a aposentadoria especial dos servidores publicos, remover o obstaculo criado por essa omissao e, supletivamente, tornar viavel o exercicio, pelos associados neste mandado de injuncao, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituicao do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.
Publique-se.
Brasilia, 12 de maio de 2009.
Ministro Eros Grau
- Relator .
____________________________
1 Art. 57. A aposentadoria especial sera devida, uma vez cumprida a carencia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condicoes especiais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistira numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salariode- beneficio. (Redacao dada pela Lei no 9.032, de 1995).
2 Direito, conceitos e normas juridicas, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1.988, p. 124.
3 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretacao/aplicacao do direito, 5ª edicao, Malheiros Editores, 2009, pp. 84 e ss.
4 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Pere et Fils, 1.829, p. 362 e ss.
5 El pragmatismo juridico, Madrid, Francisco Beltran, 1.924, p. 111.
6 Comentarios a Constituicao Federal Brasileira, volume I, coligidos e ordenados por Homero Pires, Sao Paulo, Saraiva & Cia., 1.932, p. 153.
7 “Verba de representacao”, in RT 591/43, janeiro de 1.985.
8 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 7ª edicao, Malheiros Editores, Sao Paulo, 2.008, p. 239.
Fabíola Machareth e Roberto Tadeu de Oliveira, são advogados da ADPESP e integrantes da joint venture RICHES CONSULTORES – http://www.richesconsultores.com.br e PIVA DE CARVALHO ADVOGADOS CONSULTORRES E ASSOCIADOS – http://www.pivadecarvalho.com.br
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